L’avocat présent lors de l’expertise et de l’examen médical de la victime

DROIT DE RÉTRACTATION OU DE RÉFLEXION
31 octobre 2018
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L’AVOCAT PRÉSENT LORS DE L’EXPERTISE ET DE L’EXAMEN MÉDICAL DE LA VICTIME

L’AVOCAT PRÉSENT LORS DE L’EXPERTISE ET DE L’EXAMEN MÉDICAL DE LA VICTIME

L’avocat présent lors de l’expertise et de l’examen médical de la victime

La présence de l’avocat est nécessaire, indispensable et non négociable au cours de l’expertise médicale et à tous les stades de cette expertise.

Il s’agit le plus souvent du choix souverain de la victime opposable à tous les acteurs de l’évaluation médico-légale.

Pourquoi la présence de l’avocat à l’expertise médicale et à l’examen médical est indispensable ?

Depuis toujours, au cours de l’expertise médicale, certains experts s’opposent à la présence de l’avocat au moment de l’examen médical, se retranchant ainsi derrière le secret médical et « l’incompétence dans le domaine médical » de l’avocat pour participer audit examen médical.

Pourtant, pour évaluer au plus juste les blessures du corps et de l’âme de la victime, la présence de professionnels paramédicaux est indéniable et constitue une contribution indispensable à la réflexion médico-légale.

Pour autant, la présence de l’avocat est tout aussi indispensable et incontournable lors de cette expertise médicale et a fortiori lors de l’examen médical.

L’avocat, s’il n’a pas de connaissances médicales, fait néanmoins partie des acteurs privilégiés pour participer au chiffrage des préjudices de la victime, c’est ce qu’on appelle l’évaluation médico-légale.

L’évaluation médico-légale quésaco ?

L’évaluation médico-légale c’est la transcription chiffrée des préjudices de la victime, selon des critères spécifiques.

Qui participe à cette évaluation médico-légale ?

L’expert judiciaire ou amiable ou encore les médecins conseils, tout comme les avocats, sont les acteurs légitimes de la discussion finale qui fixent les préjudices.

Bien souvent la victime, leur client, souhaite qu’ils participent à l’expertise médicale et plus particulièrement à l’examen clinique, ce d’autant plus lorsque leur présence apparaît utile compte tenu des contestations en cours.

Qu’en pense le Conseil National de l’Ordre des Médecins ?

D’ailleurs, le Conseil National de l’Ordre des Médecins avait, dans un rapport du 21 octobre 2011, fait vœu de respect et de la volonté des victimes en indiquant :

« l’examen médical se fait habituellement en présence des seuls médecins, avec l’accord du blessé. La victime peut demander que seul l’expert soit présent, ou à contrario imposer la présence de son avocat ou de la présence de son choix ».

Pourquoi certains experts s’opposent à la présence de l’avocat lors de l’examen médical ?

Depuis lors, la présence de l’avocat aux côtés de son client-victime s’impose de plus en plus, même si certains experts réfractaires ont tendance à évincer les avocats de l’examen clinique.

En effet, pour certains professionnels, le secret médical constituerait un principe absolu et indépassable, lequel n’est pourtant pas inscrit dans le Code de la Santé Publique et ne prime pas sur le secret professionnel auquel est soumis l’avocat.

Le secret médical, un principe pas si absolu !

En effet, l’activité thérapeutique connaît de nombreuses dérogations légales à l’obligation du secret.

Il en va de même pour l’activité d’expertise, laquelle est soumise à l’application de l’article 16 du Code de Procédure Civile (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006410109&cidTexte=LEGITEXT000006070716)« Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. »

Cet article 16 oblige le médecin, a fortiori l’expert, à respecter le principe juridique du contradictoire dans la totalité de ses opérations, en ce inclus l’examen médical.

Exclure l’avocat reviendrait à contrevenir aux intérêts de la victime et à bafouer la garantie protectrice des intérêts de la victime posée à l’article 16 du Code de Procédure Civile grâce au principe du contradictoire notamment.

La protection des intérêts de la victime supérieure au secret médical ?

Ainsi, la protection des intérêts de la victime doit être garantie et elle est commune et opposable à tous les acteurs de l’expertise.

La protection de la victime doit donc primer et prévaloir, autorisant ainsi légitimement la présence de l’avocat au cours de l’examen médical.

L’avocat : le gardien des droits de la victime ?

Il ne faut pas oublier que la profession d’avocat est résolument attachée à la protection de la vie privée et plus encore au secret professionnel, puisque ce devoir déontologique se partage tant bien que mal avec celui inhérent à la profession médicale.

D’ailleurs, l’article 126-13 du Code Pénal réprime les atteintes au secret par des personnes dépositaires par état ou par profession (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070719&idArticle=LEGIARTI000006417944&dateTexte&categorieLien=cid :

«  La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

Depuis toujours, le secret médical se motive par le souci de protection du patient, et en particulier de sa vie privée.

D’ailleurs, l’article L.1110-4 du Code de la Santé Publique l’inscrit en préambule :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000020886954&cidTexte=LEGITEXT000006072665 :

«  I.-Toute personne prise en charge par un professionnel de santé, un établissement ou service, un professionnel ou organisme concourant à la prévention ou aux soins dont les conditions d’exercice ou les activités sont régies par le présent code, le service de santé des armées, un professionnel du secteur médico-social ou social ou un établissement ou service social et médico-social mentionné au I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant.

Excepté dans les cas de dérogation expressément prévus par la loi, ce secret couvre l’ensemble des informations concernant la personne venues à la connaissance du professionnel, de tout membre du personnel de ces établissements, services ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Il s’impose à tous les professionnels intervenant dans le système de santé.

II.-Un professionnel peut échanger avec un ou plusieurs professionnels identifiés des informations relatives à une même personne prise en charge, à condition qu’ils participent tous à sa prise en charge et que ces informations soient strictement nécessaires à la coordination ou à la continuité des soins, à la prévention ou à son suivi médico-social et social.

III.-Lorsque ces professionnels appartiennent à la même équipe de soins, au sens de l’article L. 1110-12, ils peuvent partager les informations concernant une même personne qui sont strictement nécessaires à la coordination ou à la continuité des soins ou à son suivi médico-social et social. Ces informations sont réputées confiées par la personne à l’ensemble de l’équipe.

Le partage, entre des professionnels ne faisant pas partie de la même équipe de soins, d’informations nécessaires à la prise en charge d’une personne requiert son consentement préalable, recueilli par tout moyen, y compris de façon dématérialisée, dans des conditions définies par décret pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

III bis.-Un professionnel de santé, exerçant au sein du service de santé des armées ou dans le cadre d’une contribution au soutien sanitaire des forces armées prévue à l’article L. 6147-10, ou un professionnel du secteur médico-social ou social relevant du ministre de la défense peuvent, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat, échanger avec une ou plusieurs personnes, relevant du ministre de la défense ou de la tutelle du ministre chargé des anciens combattants, et ayant pour mission exclusive d’aider ou d’accompagner les militaires et anciens militaires blessés, des informations relatives à ce militaire ou à cet ancien militaire pris en charge, à condition que ces informations soient strictement nécessaires à son accompagnement. Le secret prévu au I s’impose à ces personnes. Un décret en Conseil d’Etat définit la liste des structures dans lesquelles exercent les personnes ayant pour mission exclusive d’aider ou d’accompagner les militaires et anciens militaires blessés.

IV.-La personne est dûment informée de son droit d’exercer une opposition à l’échange et au partage d’informations la concernant. Elle peut exercer ce droit à tout moment.

V.-Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir la communication de ces informations en violation du présent article est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

En cas de diagnostic ou de pronostic grave, le secret médical ne s’oppose pas à ce que la famille, les proches de la personne malade ou la personne de confiance définie à l’article L. 1111-6 reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d’apporter un soutien direct à celle-ci, sauf opposition de sa part. Seul un médecin est habilité à délivrer, ou à faire délivrer sous sa responsabilité, ces informations.

Le secret médical ne fait pas obstacle à ce que les informations concernant une personne décédée soient délivrées à ses ayants droit, son concubin ou son partenaire lié par un pacte civil de solidarité, dans la mesure où elles leur sont nécessaires pour leur permettre de connaître les causes de la mort, de défendre la mémoire du défunt ou de faire valoir leurs droits, sauf volonté contraire exprimée par la personne avant son décès. Toutefois, en cas de décès d’une personne mineure, les titulaires de l’autorité parentale conservent leur droit d’accès à la totalité des informations médicales la concernant, à l’exception des éléments relatifs aux décisions médicales pour lesquelles la personne mineure, le cas échéant, s’est opposée à l’obtention de leur consentement dans les conditions définies aux articles L. 1111-5 et L. 1111-5-1.

VI.-Les conditions et les modalités de mise en œuvre du présent article pour ce qui concerne l’échange et le partage d’informations entre professionnels de santé, non-professionnels de santé du champ social et médico-social et personnes ayant pour mission exclusive d’aider ou d’accompagner les militaires et anciens militaires blessés sont définies par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. »

Le métier d’avocat et les principes et les valeurs inhérents à cette profession s’inscrivent également dans un souci de protection du client, lequel est à la fois, patient, victime, demandeur.

Pour autant, même si l’avocat n’assiste pas à l’examen médical au cours de l’expertise, il aura connaissance a posteriori des constatations médicales faites pendant cet examen médical, ce qui rend toute argumentaire s’opposant à la présence de l’avocat au cours de cet examen médical dénué de tout intérêt.

Ainsi, l’argument du respect de la vie privée prôné par les médecins n’est qu’un prétexte illégal pour « se débarrasser » de l’avocat.

Le secret médical institué dans l’intérêt des patients

L’article R4127-4 de la Santé Publique confirme également la protection par le secret institué dans l’intérêt des patients (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006912862&cidTexte=LEGITEXT000006072665)

«  Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi.

Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris. »

Au regard de ces articles, il apparaît que le droit institue un seul bénéficiaire exclusif du secret : le patient.

Ainsi, si le seul bénéficiaire du secret médical est le patient, c’est également le seul à avoir la liberté de choisir les personnes autorisées à connaître son état de santé, et dès lors à participer à son examen médical au cours de l’expertise.

C’est bien, le patient, la victime et seulement lui qui peut refuser ou autoriser la présence de l’avocat au cours de l’examen médical.

La volonté du patient prime sur le secret médical

L’article 36 du Code de Déontologie médicale rappelle ainsi la suprématie de la volonté du patient :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072634&idArticle=LEGIARTI000006680539 :

« Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas.

Lorsque le malade, en état d’exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le traitement proposés, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences.

Si le malade est hors d’état d’exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibilité.

Les obligations du médecin à l’égard du patient lorsque celui-ci est un mineur ou un majeur protégé sont définies à l’article 42. »

La place de l’expertise dans le médical

L’expertise constitue une étape du procès, et ne relève pas du processus du soin, et doit donc à cet égard être respectueuse de l’article 16 du Code de Procédure Civile et du principe du contradictoire.

D’ailleurs, la jurisprudence a, depuis très longtemps, relevé cet état de fait :

Conseil d’Etat du 11 février 1972 (CE, 11 février 1972, n° 76799 Recueil Lebon) qui énonce que : « c’est du malade seul que dépend le sort des secrets qu’il a confiés au médecin ».

La Cour de Cassation recherche également si le comportement de la victime en expertise trahit une renonciation à se prévaloir du secret médical (Cassation 1ère Civile 26 septembre 2006, n° 05-11906 ou encore Deuxième Chambre Civile de la Cour de Cassation 5 juillet 2018, n° 17-20244).

Le but ultime des acteurs dans l’évaluation médico-légale

Tous les acteurs de l’évaluation médico-légale agissent dans l’intérêt de la victime pour assurer la défense de ses intérêts, de ses droits et pour que la victime obtienne la juste réparation mais la réparation intégrale de ses préjudices.

En tout état de cause, le secret médical doit protéger la victime et non l’entraver dans l’exercice de ses droits, c’est pourquoi limiter la présence de l’avocat au début de l’expertise et à la seule phase de restitution de l’examen médical constitue une privation des droits de la victime et des droits de sa défense, et ne permet pas ainsi à l’avocat de pouvoir exprimer, contester ou adhérer et enfin de suggérer des quantifications au moment de l’évaluation médico-légale.

Ainsi, en matière d’examen clinique, le secret médical ne peut absolument pas constituer un obstacle sérieux et légitime à la présence de l’avocat, alors que la présence de l’avocat découle de la seule volonté de la victime, seule bénéficiaire du secret médical.

Que ce soit au cours de l’expertise médicale et a fortiori au cours de l’examen médical, la présence de l’avocat auprès de la victime demeure un atout, une aide, un soutien pour la victime confrontée à une étape indispensable pour pouvoir panser ses blessures, celles d’obtenir la cotation de ses préjudices : l’évaluation médico-légale de ses préjudices.

Quand un couple est concerné par une expertise, quelle doit être l’attitude du médecin pour l’examen médical ?

Il arrive parfois qu’un couple victime d’un accident de la circulation soit expertisé le même jour.

Pourquoi le médecin-expert autoriserait l’un des époux à rester pendant l’examen médical et pas l’avocat ?

Même si le couple se connaît dans l’intimité et dans la vie privée, il n’en demeure pas moins que s’opposer à la présence de l’avocat au cours de l’examen médical est beaucoup moins contraire au respect de la vie privée de la victime, parce que l’avocat est soumis au secret professionnel absolu, tandis que l’époux ou le concubin (ou épouse et concubine) ne l’est pas.

Il est bien plus grave pour un médecin-expert d’autoriser un époux à rester pendant l’examen médical de son conjoint, que d’autoriser l’avocat à y assister.

D’ailleurs, peut-on parler réellement d’autorisation de l’expert, quand la victime souhaite la présence de son avocat à toutes les étapes de son expertise, ce d’autant plus que lorsqu’il s’agit d’une expertise amiable, avec deux médecins, tous deux sur un pied d’égalité et que leur position divergent ?

La décision appartient in fine à la seule victime.

Une exception … oui… mais non ?!

Certains médecins se retranchent derrière une lettre circulaire de l’ordre des médecins numéro CNOM/2018/07/26-082, se rapportant en réalité à un cadre juridique spécial et à des victimes spéciales.

Les expertises effectuées dans un cadre pénal (de type instruction criminelle ou instruction correctionnelle), comme celles ayant eu lieu suite aux attentats terroristes du Bataclan ou encore de Nice, interviennent dans un contexte juridique très encadré.

En effet, les expertises instituées dans ces procédures-là relèvent des dispositions du code de procédure pénale et la position de l’ordre des médecins pour ce type d’expertise semble respecter la jurisprudence actuelle (Cass. Crim. 27 juin 2017 – jurisdata n °17-80814).

Mais il faut aller plus loin, avoir une lecture attentive de cette circulaire et bien comprendre que dans ce contexte légal particulier, ce n’est pas la présence de l’avocat au cours de l’examen médical qui est remise en cause, mais seulement celle du prévenu ou auteur présumé des faits pénaux répréhensibles.

Ainsi, aucun médecin ne peut se retrancher derrière les dispositions de l’article 164 du Code de Procédure Pénale ou la jurisprudence citée au terme de cette circulaire pour refuser la présence d’un avocat au cours de l’examen médical de la victime et encore pour refuser la présence de l’avocat de la victime tandis que cette même victime souhaite la présence de son avocat à ses côtés.

Pour mémoire, aucune disposition légale n’interdit la présence de l’avocat aux côtés de son client-victime et les articles 161 et 162 du Code de Procédure Civile prévoient la possibilité pour la victime de se faire assister, sans qu’une liste limitative des personnes autorisées à l’accompagner n’ait été édictée.

Quelle attitude adopter face à un médecin qui refuse la présence de l’avocat au cours de l’examen médical pendant l’expertise ?

Malgré les explications apportées, le médecin-expert refuse toujours la présence de l’avocat au cours de l’examen médical pendant l’expertise.

Voici quelques réflexions ou solutions qui s’offrent à l’avocat et son client – victime :

  • Refuser l’expertise et demander la désignation d’un Expert judiciaire en cas d’expertise amiable ou d’un nouvel expert judiciaire, qui respectera les principes de la procédure civile et la volonté de la victime. Cela est la meilleure solution pour la victime, celle qui lui garantira le respect de tous ses droits confondus. Pour autant, elle n’est pas nécessairement la solution qui va primer et ce, dans l’intérêt unique de la victime qui a envie d’avancer et de voir son dossier clôturer, ce qui ne peut pas arriver sans avoir l’évaluation médico-légale.

  • Ne pas assister à l’examen médical pour l’avocat et ne pas mettre la victime en difficulté, et lui permettre que son dossier avance plus vite, surtout s’il existe un médecin -conseil accompagnant la victime. Pour autant la présence d’un médecin-conseil ne légitime nullement le refus de la présence de l’avocat au cours de l’examen médical, car comme cela a été expliqué précédemment, l’avocat et le médecin-conseil sont pour la victime deux atouts indissociables et complémentaires et très souvent l’avocat a déjà en amont eu plusieurs rencontres avec la victime et pu avoir accès à de très nombreuses informations, qu’il n’est pas toujours facile pour la victime de relayer sur un temps d’expertise avec une personne que l’on ne connait pas.

Pour en terminer…

En définitive, le principe du contradictoire ne pourra être respecté que si les données issues de l’examen clinique sont rappelées, communiquées et soumises librement à la discussion des parties au cours de l’accedit, et ce, peu importe la qualité et le nombre des personnes autorisées à assister à l’examen médical.

L’essence même de l’expertise médicale est soumise au principe du contradictoire, que le médecin-conseil saisi d’une expertise amiable ou que l’expert judiciaire, doit bien entendu, en toutes circonstances respecter, et ce, afin d’éviter une remise en cause des conclusions médicales ultérieures, un allongement des procédures et un nouvel examen pour cause d’une nouvelle expertise sollicitée, si les victimes se sentent notamment bafouées dans leur droit et dans le respect de la procédure.

Me Fanny XAVIER-BONNEAU – Avocate à la Cour

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